Свобода договора

В настоящее время в гражданском праве наблюдается серьезная активность в осмыслении принципа свободы договора. Речь, по сути, идет о дополнительной настройке этой отрасли права; о настройке той призмы, через которую мы должны воспринимать мир её отдельных явлений; настройке тех инструментов, с помощью которых мы должны решать многочисленные головоломки и строить договорные конструкции. Но в чем сложность понимания такого, казалось бы, на первый взгляд несложного принципа как принцип свободы договора, который закреплен ст. 421 ГК РФ? Почему на изучение этой проблемы тратится все больше времени и сил, пишется все больше работ? Чем важен принцип для участников гражданских правоотношений, в настоящее время желающих заключить договор?

Дело возможно в том, что осмыслить принцип свободы договора, его значение в современном праве, очень сложно из-за того, что в основе современного жизненного уклада, в основе того, как мы действуем и как мы мыслим, лежат серьезные противоречия. С одной стороны Новое время, время нового укрепления этого принципа в западном праве, было временем возникновения интенсивной торговли, принципиально нового массового производства, новых (в том числе информационных) технологий, временем слома традиционных сословных структур. Казалось бы, это время было исключительно временем утверждения новой свободы, но это не совсем так. В основе Нового времени помимо нового витка рыночной экономики лежит новый виток развития оригинальных дисциплинирующих механизмов. М.Фуко в работе «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы» так пишет об этом: «Эпоха Просвещения, открывшая свободы, изобрела и дисциплины. Казалось бы, дисциплины не более чем инфраправо. Они доводят общие нормы, установленные законом, до бесконечно малого уровня индивидуальных существований; или же выступают как методы обучения, позволяющие индивидам соответствовать этим общим требованиям. Они продолжают право того же типа, но в другом масштабе, делая его более детализированным и терпимым. Но дисциплины следует рассматривать, скорее, как род контрправа. Они исполняют совершенно определенную роль – вводят непреодолимые асимметрии и исключают взаимности. Прежде всего, потому, что дисциплина образует «частную связь» между индивидами, отношение принуждения, совершенно отличное от договорного обязательства; принятие дисциплины может предписываться договором; способ, каким она насаждается, механизмы, какие она приводит в действие, необратимое подчинение одних людей другим, «сверхвласть», которая всегда сосредоточивается на одной стороне, неравенство положения различных «партнеров» относительно общего правила – все это отличает дисциплинарную связь от договорной связи и позволяет систематически искажать последнюю с того самого момента, когда её содержанием становится дисциплинарный механизм». Новые дисциплинарные техники через школы, разные государственные и общественные учреждения создавали стандартные способы действия, стандартные привычки; то есть не осознаваемые, а закрепленные на бессознательном уровне стереотипы поведения. Все это сопровождалось созданием массовых идеологий – упрощенных, но эмоционально насыщенных представлений о мире; созданием новых скреп, которые цементируют общественное сознание. М.К. Мамардашвили так говорил об этом: «…В условиях существования традиционных социальных структур люди осознавали себя, прежде всего по длительности своего происхождения, то есть по тому, что они вели себя от таких-то предков. Социальные деления были довольно жесткими и неподвижными: трудно было из крестьянского состояния перейти в буржуазное состояние или из рабочего состояния перейти в состояние интеллигента и так далее. Это – традиционные общества, в которых массовые объединения людей есть такие, которые объединены связями, идущими из традиции, освященными веками и так далее. А в 20 веке множество выбито из традиционных связей и тем самым, казалось бы, обречено на одиночество, но будучи выбитыми из традиционных ячеек, они при этом объединены идеологическими механизмами». Далее он добавляет: «Идеологией является такая совокупность представлений, которая служит для того, чтобы соединять людей вместе в те или иные социальные структуры. Иными словами, идеология есть как бы клей социальных структур, способ гомогенизации, или делания однородными, социальных структур… Всякая комплексность представлений есть идеология». Социолог Э.Тоффлер, стараясь указать характеристики цивилизации так называемой «второй волны», то есть цивилизации индустриального мира, выделил в качестве основной характеристики то, что этой цивилизации присуща стандартизация. Создание стандарта, в том числе стандарта поведения и мышления – вот в чем одна из основных черт Нового времени. Создание императивности, стабилизирующей хаос противоречивых желаний и мнений, которая явно не констатируется, но входит в общественную плоть и кровь. Постепенно, через несколько поколений, несмотря на революции и мировые войны, дисциплина в западной юридической практике закрепилась довольно прочно. Сейчас эта дисциплина скрыта, не всегда очевидна, но она всегда есть. Поэтому основной секрет эффективного функционирования частного права западного мира (гражданского права) – это не секрет свободы частного лица, не секрет свободы его воли, а секрет той дисциплины, которая стала для него такой же естественной, как дыхание.

Теперь вернемся к России. Здесь важно понять, что она проходила через те же дисциплинарные практики, что и западный мир, но в более сжатом, интенсивном и покореженном революциями и войнами виде. Всего лишь несколько десятилетий 20 века стали временем интенсивной массовой стандартизации поведения и мышления. Советское государство называют неправовым и это действительно не правовое, а дисциплинарное государство на начальной, пусть и интенсивной, стадии функционирования дисциплинарных практик. Формальное право в этом государстве было не слишком важным, важно было создать предсказуемую структуру поведения, структуру одинаковых поступков в приблизительно одинаковых ситуациях и закрепить её на бессознательном уровне, на уровне ежедневной привычной культуры поведения. Принцип свободы договора в этой ситуации, естественно, был ненужным.

Однако после распада советского государства, после создания нового государства с новыми идеологическими основаниями вновь возник закономерный вопрос об этом принципе. Важно то, что дисциплинарные механизмы мышления и поведения не вошли в плоть и кровь российских людей так, как это произошло в западном мире (не хватило какой-нибудь сотни лет). Все эти поверхностные явления в процессе создания нового государства были смыты волнами простейших эмоций, жадности и наивности. В такой ситуации освобождения от дисциплины формировалось новое гражданское право. Поэтому вновь установленный принцип свободы договора в своей реализации не цепляется, как в западных странах, за внутреннюю сверхдисциплину участников оборота.

В этой довольно нестабильной ситуации появилось постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договоре и ее пределах». Это постановление установило совершенно новые возможности конструирования договоров, поскольку оно сориентировало суды на принципиально новое, более свободное чтение закона (но и новые риски). Согласно этому постановлению теперь необходимо иметь в виду, что большая часть норм договорного права предполагает отход от их буквального смысла (можно создавать договоры со многими нюансами, не предусмотренными законом буквально). Одновременно для того, чтобы компенсировать возможности новой свободы в гражданском праве усиливаются и положения, контролирующие добросовестность участников сделок (ст.1 и ст.10 ГК РФ). Такая сложная ситуация предполагает создание более индивидуализированных договоров, то есть договоров, написанных под индивидуальные интересы каждого конкретного человека (особенно это актуально для договоров, заключаемых предпринимателями друг с другом), но она же предполагает и особую осторожность, особый опыт и интуицию, порождаемую исключительно опытом работы. Право в целом, можно сказать, становится более «интуитивным», ориентированным не столько на букву закона, сколько на его ощущение, на профессиональный опыт. Следовательно, современная ситуация требует обязательного участия адвоката в составлении большинства договоров (особенно договоров в сфере бизнеса). Только это дает гарантию, как стабильности, так и безопасности правоотношений.

 

статья подготовлена
кандидатом юридических наук
адвокатом Родионовым Андреем Борисовичем

 

Связаться с адвокатом в Тамбове можно по телефонам указанным в разделе "КОНТАКТЫ", по электронной почте, воспользоваться окном обратной связи, прийти на бесплатную консультацию в коллегию адвокатов.